一、关于违法建筑的认定

厘清违法建筑的概念，是保障依法拆违的基础。对违法建筑的表述，散见于《土地管理法》、《城乡规划法》、《上海市拆除违法建筑若干规定》、《上海市住宅物业管理规定》等多项法律法规中，因此，需要在相关法律的理解适用上统一尺度，形成共识。

何为违法建筑，笼统而言即为违反法律法规的规定而建成的建筑，最常见的主要是违反《土地管理法》和《城乡规划法》修建的建筑物。理论上又分为三类：一是违反土地管理法律法规，未经合法有效的批准而占用土地进行的建设，即违法占地的建筑；二是违反城乡规划法和村庄集镇规划建设管理条例，未履行规划审批手续而进行的建设，包括在城市规划区内违建和在村庄集镇规划区内的违建，即违反规划的建筑；三是既违反土地管理法律法规，又违反城乡规划法律法规而进行的建设，即“双违”。

违反《土地管理法》的违法建筑。建筑物依附于土地而存在，合法建筑的前提是用地的合法，若未取得用地规划许可，未获得土地使用权就进行建设，其地上建筑自然属于违法建筑。按照《土地管理法》及《土地管理法实施条例》的相关规定，常见的违法建筑类型主要有以下几种：《土地管理法》第七十四条规定：“对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状”，第七十七条规定：“对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状”，第七十八条规定：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府农业农村主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”《土地管理法实施条例》第五十二条规定：“违反《土地管理法》第五十七条的规定，在临时使用的土地上修建永久性建筑物的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令限期拆除”，第五十三条规定：“违反《土地管理法》第六十五条的规定，对建筑物、构筑物进行重建、扩建的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令限期拆除”。

违反《城乡规划法》的违法建筑。对于在城市、镇规划区内进行建设的，应当获得建设工程规划许可；对于在乡、村庄规划区内进行建设的，应当申请乡村建设规划许可。按照《城乡规划法》的相关规定，常见的违法建筑类型主要有以下几种：《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除”，第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”第六十六条规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”

《上海市城乡规划条例》第五十八条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由规划行政管理部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”

《上海市住宅物业管理规定》第八十四条规定：“违反本规定第五十六条第二款第二项规定，违法搭建建筑物、构筑物的，由城管执法或者规划资源行政管理部门根据职责分工，依照《上海市拆除违法建筑若干规定》的相关规定予以拆除，可处一万元以上十万元以下的罚款。”

归纳上述条款的表述，违法建筑是指违反土地管理法、城乡规划法等相关法律、法规，非法占用土地、未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证等法定建设许可，或者未按照建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证的规定，擅自建筑的建筑物、构筑物等。

二、拆除违法建筑的主体

《城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”此外，《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》（法释〔2013〕5号）明确规定：根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。对于上述规定应当从以下三个方面理解：第一，《行政强制法》第十三条第一款规定“行政强制执行由法律设定”，结合《城乡规划法》第六十四条、第六十五条、第六十八条等规定，应该认为县级以上人民政府责成的有关部门或者乡、镇人民政府作为强制拆除违法建筑的主体已经得到法律明确的特定授权；第二，根据《城乡规划法》第六十四条的规定，城市规划区内的违法建筑，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门虽然是作出责令停止建设或限期拆除决定的法定部门，但由于未得到法律的明确授权，故其本身没有强制执行权，只能申请县级以上人民政府责成有关部门依据《城乡规划法》第六十八条的规定采取强制拆除措施；第三，对于乡、村庄规划区内的违法建筑，乡、镇人民政府既是作出限期拆除决定的法定部门，同时也是具有实施强制拆除活动的主体。

目前在上海市范围内，作出限拆决定的职权主体是市级和各区规划管理部门、城市管理行政执法部门和街道办事处、乡镇人民政府。对在上海行政区域除乡、村庄规划区外，当事人取得《建设项目选址意见书》《建设用地规划许可证》《建设工程规划设计要求通知单》《建设工程设计方案审核意见》等文书之一的违法建筑拆违工作由规划管理部门负责；另外，除由规划管理部门查处情形之外的违法建筑拆违工作由城管执法部门负责。对在上海市行政区域乡、村庄规划区内的违法建筑拆除工作，由乡、镇人民政府负责本辖区的拆违工作。  

根据《中共中央办公厅、国务院办公厅关于推进基层整合审批服务执法力量的实施意见》的要求，上海市正在积极推进行政执法权限和力量向基层延伸和下沉，特别是新修订后的《中华人民共和国行政处罚法》、《上海市城市管理综合行政执法条例》规定，目前街道办事处也依法具有拆违的职权，乡镇政府在其乡、镇政府辖区范围内但属于城镇规划区内的违法建筑也为合法拆违主体。

三、违法建筑的强制拆除程序

在统一法律理解和适用的基础上，明确合法的拆违的步骤和程序，对避免和减少涉拆违行政诉讼至为关键。这些步骤和程序非常繁琐，分布在土地管理法、城乡规划法、行政强制法等相关法律与司法解释里。根据上述法律规定，结合拆违实务进行梳理，合法的拆违一般经过以下基本步骤：

（一）作出限期拆除决定书

由执法机构对违法建筑物进行认定，并作出责令停止建设通知书（或限期拆除告知书）以及限期拆除决定书，决定书中应当载明复议和诉讼的权利、期限。这是拆违的前提和依据，为此，执法主体需要开展行政调查，根据调查的事实完成违法建筑的认定，然后告知当事人进行行政处罚的决定、事实和理由，然后将信息送达相对人，并且告知其救济途径。

（二）公告

根据上海市拆除违法建筑若干规定第九条，责令限期拆除决定还应当予以公告。

（三）作出催告通知书

根据行政强制法第三十五条及上海市拆除违法建筑若干规定第十条的规定，由具有强制执行权的市或区人民政府以书面形式作出催告。内容包括：1.自行拆除的违法建筑；2.自行拆除的时限；3.相对人的陈述、申辩权；4.不自动履行的后果。

（四）作出强制执行决定书

对经催告、公告程序，相对人仍不履行限期拆除决定书的，由市或区人民政府作出强制执行决定书，并载明：1.当事人的姓名或者名称、地址；2.强制执行的理由和依据；3.强制执行的方式和时间；4.申请行政复议和提起行政诉讼的途径和期限；5.行政机关的名称、印章和日期。

实务中，违建拆除特别是违建强拆的法定程序是十分繁琐的，各个阶段相互独立又相互关联。可以说，每一个环节，都是行政诉讼产生的风险点，应当依法规范开展相关工作。

四、拆除违法建筑疑难问题及处理方式

（一）实际使用人并非违法搭建人的处理方式

违法建筑的处罚对象应为违法建筑的建设单位、所有人和管理人。但是由于违法建筑不同于一般行政违法，因交易、继承、承租等多种情况影响，时间跨度较长，行政相对人可能涉及房屋所有人、违法建筑搭建人或者实际管理人、实际使用人等主体。部分建筑可能经历不同主体违法搭建、重建或者翻建的情况，甚至部分违法建筑存在多手买卖和出租的情形，导致违法搭建人与产权人、实际占有人分离的状态，增加了对违法建筑行为主体的认定难度。执法机关应通过现场检查、勘验，询问相关权利人、发布公告等方式，尽可能查清基本事实，明确涉案建筑的建设人、所有人、管理人或者取得违法建筑所有权、占有权的继受人。

在无法查明实际搭建人时，能否以业主或实际使用人为行政相对人。根据《上海市住宅物业管理规定》第五十六条第二款第二项明确规定，业主、使用人禁止违法搭建建筑物、构筑物。该项规定指向的对象不仅包括实际搭建违法建筑的业主、使用人，也包括受让违法建筑并占有、使用的业主。受让人作为房屋的所有权人，负有保证其房屋处于合法状态的义务。实践中，部分新房主受让房屋时，对房屋内存在违法建筑的事实疏忽或默许，受让房屋后被有关部门作出责令限期拆除违法建筑决定。

（二）房屋附属设施是否需要规划审批的判定

执法过程中发现，部分业主擅自搭建花架等简易设施，业主认为花架是附属设施，不是构筑物，也无需规划审批。笔者认为当事人所述的花架，不是法律用语，其性质应当根据法律标准来界定，《民用建筑设计术语标准(GB/T505 04-20 09)》2.1基本术语中2.1.4 建筑物:用建筑材料构筑的空间和实体，供人们居住和进行各种活动的场所；2.1.5构筑物:为某种使用目的而建造的、人们一般不直接在其内部进行生产和生活活动的工程实体或附属建筑设施。从构筑物的定义可知，构筑物的性质是工程实体或附属建筑设施。

执法时，建筑物和构筑物是有明确的概念和认定标准的。花架、晾衣架、雨棚、高低杠、旗杆等设施无明确法律概念，主要是从实际功能用途进行命名和定义。从结构上看，业主搭建的花架虽未完全封闭，但落地支撑和依附竖直外墙的受力结构，垂直投影形成一个面，实际也占用了院内一定面积的空间，符合构筑物的定义，本质上是构筑物，只不过是可以起到上述功能。

附属建筑设施是否需要规划审批，根据《关于进一步完善本市附属设施建设规划管理工作的意见》（沪规划资源建〔2020〕377号）可知，只有特别规定的附属设施无需办理规划审批手续，包括：（一）改善居住条件的设施。在符合高度控制、本市历史文化风貌区和优秀历史建筑保护要求的前提下，坚持业主自愿、社区协商的原则下，老旧住宅小区为改善居民生活和居住条件，在小区内独立或依附建筑增设的既有多层住宅加装电梯、停车设施和设备、垃圾房、门卫、岗亭、围墙、绿化内小品，以及其他有利于提升居住条件和改善环境的市容环卫、社区综合服务、居民上下楼等设施设备。（二）优化公共服务的设施。在符合高度控制、本市历史文化风貌区和优秀历史建筑保护要求的前提下，为完善城市生活服务、推动城市活力而增设的公共停车设施、快递柜、专用消防钢楼梯、指路标志、电话亭、邮箱、充电桩、可移动式服务设施、垃圾箱、饮水器、桌椅、游乐器械、艺术景观设施，以及其他有利于优化、提升城市活力和品质的公共服务设施、户外环境设施、城市家具等设施设备。（三）推动生产经营的设施。在符合高度控制、满足安全和环境管理前提下，企业因生产经营需要增设隔油池、隔水池、烟囱、独立设置的装置艺术品、生产、储藏设施设备和装置，或者临时设置可以移动的设备装置、装置艺术品等生产经营设施设备。

不在上述免于规划审批范围内的构筑物，仍需办理规划许可手续，否则就应当被认定为违法建筑。

（三）违法搭建行为的可追溯性

存量违法建筑的搭建行为可能发生在法规施行之前，则如何追溯该行为。《上海市城乡规划条例》经2010年11月11日上海市第十三届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过，该法第六十三条规定:本条例自2011年1月1日起施行，《上海市城市规划条例》同时废止。可见，从立法背景和时间顺序上看，两者是前后法、新旧法的关系，《上海市城乡规划条例》是《上海市城市规划条例》的继承法、延续法。已废止的原《上海市城市规划条例》由1995年6月16日上海市第十届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过，自1995年7月15日起施行，后于1997年第一次修正、2003年第二次修正。自1995年7月15日起施行的《上海市城市规划条例》第五十三条规定:下列建设工程，应当按照规定申请建设工程规划许可证:(一)新建、改建、扩建的建筑工程。综上所述，至少，自1995年7月15日起，在上海市行政区域内，新建、改建、扩建的建筑工程(包括建筑物、构筑物)应当按照规定申请建设工程规划许可证，取得规划许后，方可进行建设。

另外，违法行为处于持续状态的，应当适用违法行为终了时有效的法律。笔者认为违法建筑属于违法行为持续状态，同样应当适用作出行政处罚时有效的上海市城乡规划条例。

（四）关于行政复议或行政诉讼程序是否前置

对违法建筑限期拆除决定，当事人申请行政复议或提起行政诉讼时，是否需等待行政复议或行政诉讼程序的结果再决定是否强制执行，城乡规划法和行政强制法对此问题的规定并不一致。据城乡规划法第六十四条和第六十八条的规定，未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证进行建设，无法采取改正措施消除影响的，由规划部门作出责令限期拆除行政处罚决定书，行政相对人逾期不拆除的，建设工程所在地的县级以上人民政府可以责成有关部门强制拆除。而根据行政强制法第四十四条的规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。即对违法建筑需要强制拆除时，按城乡规划法的规定，不需要等申请行政复议或提起行政诉讼的结果，而按行政强制法的规定则需要等待上述程序的结果，才能决定是否实施强制拆除，即复议和诉讼程序成为强制拆违的前置程序。

《上海市拆除违法建筑若干规定》第十条规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除违法建筑的，拆违实施部门应当向市或者区人民政府报告，由市或者区人民政府作出强制拆除决定，责成拆违实施部门等有关部门依法强制拆除，并可以依法予以罚款。对于存量违法建筑，需要前置程序。当然也有例外，《上海市拆除违法建筑若干规定》第十一条规定，对正在搭建的违法建筑，当事人拒不停止建设或者拒不拆除的，拆违实施部门应当依法立即强制拆除。

（五）关于强制拆违的催告和公告程序

根据行政强制法第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告应当以书面形式作出。根据该法第四十四条规定，规定对违法建筑需要强制拆除的，应当由行政机关进行公告，限期当事人自行拆除。

催告和公告能否相互替代。从文义解释的角度，结合上述两法条的规定，可以看出，二者均有告知并督促当事人自动履行义务的含义，但公告还含有“广而告知”之义，除指向当事人外，还有向社会宣示国家机关对违法建设的态度，以警示他人，因而不能相互替代。从法条的排序和规定内容来看，二者均在行政强制法“行政机关强制执行程序”一章的“一般规定”一节里，应均属于强制执行的共性要求。催告位列该节第二条，针对所有的行政强制执行程序；公告位列该节最后一条，针对违法建筑的强制执行。应理解为，针对违法建筑的强制执行除需遵守一般行政强制执行程序要求的催告程序外，还有公告的特别要求。因此，二者均是行政强制拆违的必要程序，作用不同，不能互相替代。

催告和公告的时间顺位。行政强制法对催告和公告的时间顺位并未未明确规定，仅从条款内容上分析，催告应在限期拆除决定后、强制执行决定前作出，公告应至少于强制拆除前作出。上海市拆除违法建筑若干规定第九条规定，拆违实施部门在责令限期拆除决定送达当事人时，就应当予以公告，且告示期限不少于十日。在责令限期拆除决定规定的期限内拒不拆除违法建筑的，应当催告当事人履行义务。催告后，当事人不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除违法建筑的，作出强拆决定。“两告”作出的时间要求是一个期间，即只要在该期间内作出，就符合法律关于作出时间的规定。

五、结语

拆除违法建筑行政执法行为是一项对抗性很强的工作，一方面，违法搭建人不理解或不接受，无理阻碍拆除，无端诉讼或信访，是拆违工作中普遍面临的问题，另一方面，其他业主以其合法权益受到违法建筑影响为由，要求行政机关查处，在对行政机关处理不满的情况下，也会发展成信访或涉诉纠纷。律师在审查拆除违法建筑类行政执法案件时，要为行政机关执法行为的合法合规提供法律意见，辅助行政机关依法拆违，同时在执法过程中保障当事人的权益，与其充分沟通，不仅便于执法顺利进行，也是普法的关键时机，以避免出现信访或涉诉的后遗症。